Juncker, Presidente de la Comisión Europea (Foto: Comisión Europea)

El mito de una Europa verde. Las demandas inversor-Estado, un mecanismo fuera de la Justicia

Las demandas inversor-Estado, arbitradas por tribunales privados, están experimentando un auge en los últimos años.

Los fallos de estos tribunales son inapelables y suponen un gasto para los estados, tanto si ganan como si pierden.

Todo el cuerpo legislativo medioambiental de la Unión Europea, aun cuando ni siquiera es respetado por los propios estados miembros, pierde todo su valor cuando la demanda de una empresa privada puede llegar a anular sus efectos.

Las demandas inversor-Estado, conocidas por las siglas ISDS (Arreglo de Disputas Inversor-Estado, por sus siglas en inglés), permiten a empresas privadas demandar a Estados cuando las primeras consideran que las decisiones o las regulaciones de los segundos les afectan. Estas demandas, previstas y reguladas por los tratados de comercio, se resuelven mediante la intervención de árbitros privados en lugar de hacerlo mediante la justicia ordinaria. Según la Comisión Europea, “las ISDS son una herramienta importante para proteger las Inversiones y promover y asegurar el crecimiento económico en la UE”.

Los fallos de estos tribunales privados son inapelables y solo las empresas pueden demandar a los estados, nunca al revés. Los casos en los que una empresa puede invocar este mecanismo, considerado “excepcional” por las autoridades europeas, son amplios y sujetos a interpretación. Explica Lucía Bárcena, de Ecologistas en Acción, que por ejemplo, en el CETA (tratado de libre comercio entre la Unión Europea y Canadá), en el capítulo de inversiones se establecen las cláusulas regulan el acceso a las ISDS en casos como la expropiación o el trato injusto a la empresa. Dejan mucho margen para la interpretación, y si la empresa decide  recurrir al ISDS para demandar al estado, su fallo estará por encima de las cortes nacionales e incluso internacionales, por ejemplo las europeas”.

La Comisión Europea defiende estos mecanismos asegurando que “el hecho de que un país desarrollado tanga un sistema legal sólido no siempre garantiza que las inversiones extranjeras estén adecuadamente protegidas. Hay varios casos en los que países desarrollados han expropiado a un inversor extranjero, han dejado de pagar compensaciones o han impedido que acudan a los tribunales locales”. La Comisión, especialmente sensibilizada ante la indefensión de los inversores privados, añade: “en estas circunstancias, los inversores se quedan sin ningún recurso para reclamar su compensación, a menos que exista una cláusula ISDS en el acuerdo de inversión”.

Juncker, Presidente de la Comisión Europea (Foto: Comisión Europea)
Juncker, Presidente de la Comisión Europea (Foto: Comisión Europea)

El ICSID, Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, el organismo del Banco Mundial al que acuden la mayoría de inversores en busca de arbitraje, aunque no el único, gestionó 243 casos entre julio de 2014 y junio de 2015. Lejos de ser un mecanismo excepcional, el recurso a ISDS no deja de crecer. Sólo en 2015 supusieron más de 37 millones de dólares en ingresos para el ICSID, tres millones más que en el ejercicio anterior.

“Los ISDS existen desde los años 60”, explica Lucía Bárcena, “como una forma de asegurar las inversiones en países en desarrollo que eran inestables política y económicamente”. Hoy en día la mayoría de tratados de comercio los incluyen. Es uno de los aspectos polémicos de la actual negociación del TTIP, el tratado de libre comercio entre Estados Unidos y la Unión Europea.

Interés de conflicto

El hecho de que sólo las empresas puedan demandar a los estados y no al revés y que los organismos que resuelven las disputas sean organismos privados remunerados por actuar en dichos casos crea un evidente conflicto de interés: cuantos más casos gestionados, más ingresos para los tribunales de arbitraje. Aunque se declaran independientes, estos organismos se ven beneficiados si las empresas se sienten de alguna manera incentivadas a recurrir a ellos, y esto solo es posible si tienen una razonable esperanza de ganar el caso. Esto se traduce en un 60% de victorias de las empresas en los casos resueltos hasta hoy.

Los gastos que supone el recursos a estos organismos son compartidos por las dos partes por lo que, incluso aunque el Estado gane el caso, ha tenido que desembolsar dinero del contribuyente para hacer frente a la empresa. Según un informe de Corporate Europe, los costes legales de las ISDS tienen un promedio de 8 millones de dólares. Un árbitro del ICSID gana unos 3.000 dólares diarios.

La mera posibilidad de que una empresa pueda demandar a un Estado, teniendo en cuenta los gastos que supone y la imposibilidad de recurrir si el árbitro falla a favor de la empresa provoca el llamado efecto de “enfriamiento legislativo”. La jurisprudencia que hayan sentado estos árbitros en otros países puede amedrentar a un estado a la hora de aprobar una ley o puede provocar que los abogados del estado desaconsejen su implementación por miedo de que sea recurrida por una empresa si, ateniéndose a los subjetivos criterios de los tratados, esta decide que le perjudica. “Esto ha pasado con la demanda de Philip Morris”, explica Lucía Bárcena. “Australia, Nueva Zelanda y Uruguay decidieron seguir la recomendación de la OMS en cuanto a las advertencias que debían aparecer en las cajetillas de tabaco y Philip Morris usó el ISDS alegando expropiación de la marca. El fallo del árbitro supuso una pérdida para el estado de Uruguay del 2% de su PIB. Otros países que estaban valorando cambios de legislación del tabaco se echaron atrás o se quedaron 3 años esperando a ver como salía el juicio”.

Uno de los casos más paradigmáticos ocurridos en Europa y relacionados con el medio ambiente fue el de la sueca Vattenfall contra Alemania. La multinacional energética demandó al gobierno germano en 2009 por las restricciones ambientales impuestas a las centrales eléctricas de carbón. El caso acabó resolviéndose fuera de los tribunales al rebajar Alemania su normativa ambiental. En 2012, Vattenfall volvió a la carga reclamando a Alemania 4.700 millones de euros por la pérdida de ganancias que le supondría la decisión del estado de abandonar la energía nuclear a raíz de la catástrofe de Fukushima. Hasta ahora, el gobierno alemán ya se ha gastado más de 3 millones de euros en costes legales.

“El caso de Vattenfall es especialmente emblemático”, explica Lucía, “porque demuestra cómo un mecanismo de este tipo puede detener una decisión democrática y soberana de un país”.

Según un informe de Corporate Europe, en noviembre de 2015, casi la mitad de todos los casos pendientes en el ICSID estaban relacionados con el petróleo, la minería, el gas, la energía eléctrica y otras energías.

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David M. Guarné

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